Malware do estado e processo penal : a proteção de dados informáticos face à infiltração por software na investigação criminal

Abstract

La presente investigación tiene el objetivo de investigar la posibilidad de la utilización de malware por el Estado como forma de infiltración en dispositivos informáticos para la captación de datos. Se trata de un método de investigación en el entorno digital demasiado perjudicial para los derechos fundamentales de los sujetos, de modo que definir los límites para la aplicación de este método, así como los requisitos necesarios para su decretación, es de suma importancia. Para ello, a partir de la revisión bibliográfica, se tomó como punto de partida la salvedad acerca de la necesidad de la protección de datos ante las complejidades derivadas de la influencia de la Sociedad de la Información en el Proceso Penal. Los efectos de esta influencia son aparentes tanto en la investigación criminal -que por nuevas tecnologías se dirige al alcance del control y prevención de delitos por la vigilancia-, como en la aceleración del proceso penal, propiamente, por la flexibilización de garantías procesales. En un segundo momento, se observó el recrudecimiento de medios de investigación que se basan en estrategias subreptiuales de obtención de pruebas, y en cuanto a las nuevas tecnologías, el dato informático pasó a representar una significativa fuente de prueba para las resoluciones de casos penales. De tal suerte que por la investigación documental basada en textos legales y proyectos legislativos de Brasil, se constató una fuerte tendencia legislativa a la flexibilización del sigilo y de las protecciones a estos datos cuando en contextos de investigación criminal e instrucción procesal penal. Sin embargo, de igual modo se percibió la negligencia legislativa en cuanto a los métodos de recogida y preservación de dichos datos. Estos procedimientos, evidentemente, constituyen requisitos para el uso de nuevas tecnologías cuya función es la recogida del dato informático como fuente de la prueba penal, pues la confiabilidad y la totalidad de la fuente de prueba digital son ciertamente requisitos de admisibilidad de la prueba. Así, se destacó la importancia de la preservación de la cadena de custodia digital. Por último, específicamente en cuanto al malware y la utilización de éste por el Estado en la persecución penal se definió la naturaleza jurídica de modo que, como instituto procesal penal, se identificaron los límites a su uso. En cuanto a los requisitos, la investigación jurisprudencial y documental se basó en las experiencias de Italia, Estados Unidos de América y España, a partir de casos penales y legislaciones que trataban sobre el tema. De tal forma, tras identificar el grado de lesividad del método investigativo, se destacaron derechos fundamentales directamente afectados por dicha intervención estatal.